Dano Moral/ Walmart/ Cheer (exigência de cantos de guerras)

eers”. Cânticos, hinos, animações, aplausos, gritos e danças. Exposição vexatória do trabalhador. Extrapolação do poder diretivo do empregador. Dano moral. Caracterização. A participação ativa e obrigatória dos funcionários na técnica motivacional denominada “Cheers”, relacionada à entoação de hinos e cânticos, bem como à prática de animações, gritos, aplausos e danças, viola a individualidade e a privacidade do empregado, tendo em mira que nem todos permanecem à vontade para dançar ou cantar em público, configurando procedimento que não pode ser imposto pelo empregador, como se tratasse de um simples ato de motivação, a evidenciar que a empresa excedeu seu poder diretivo, ao impor ao empregado um ambiente de trabalho habitualmente pesado e ofensivo à sua honra subjetiva.

A técnica motivacional ora vertente extrapola os limites do poder diretivo e expõe os empregados, compelidos à participação na aludida dinâmica em grupo, à situação vexatória e constrangedora, ensejando a correspondente indenização compensatória a título de danos morais, à luz do art. 5º, X, da Lei Maior.

Precedentes do C. Tribunal Superior do Trabalho. Inconformadas com a r. decisão de fls. 165/169, complementada a fl. 180, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorrem ordinariamente as partes. A reclamada, às fls. 182/196, atacando a condenação em horas extras e reflexos nos demais ganhos da autora, inclusive decorrentes do labor em domingos e feriados e da supressão do intervalo intrajornada, insistindo no enquadramento da empregada na excepcionalidade de que trata o artigo 62, II, da CLT. Pede, ainda, a reforma do julgado no tocante às horas suplementares atreladas à inobservância do artigo 384, da CLT e às multas convencionais.

A reclamante interpõe recurso adesivo às fls. 203/208 insurgindo-se contra a rejeição do pedido de indenização por danos morais, pautando-se no artigo 5º, incisos V, X, XXXIV e XXXV, da Lei Maior, sustentando que a prova testemunhal ofertada demonstrou as situações vexatórias vivencidas pela recorrente no ambiente de trabalho, bem como a prática de atos de ilegalidade, arbitrariedade e discriminação perpetradas pela ré, violadoras da moral e da dignidade da apelante.

Contrarrazões apresentadas às fls. 209/212 e às fls. 215/222. Custas processuais e depósito recursal recolhidos e comprovados às fls. 197/198.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, por presentes os pressupostos de admissibilidade, exceto da insurgência da ré quanto aos reflexos dos dsr´s majorados pelas horas extras nos demais consectários do pacto laboral, diante da patente ausência de lesividade, eis que o título condenatório não alberga tais repercussões (fl. 166, fl. 167 e fl. 167-v).

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Horas extras. Domingos e feriados. Cargo de confiança (artigo 62, II, da CLT).

Reflexos em DSR´s Resistindo à pretensão concernente às horas extras, a reclamada aventou o enquadramento da autora na exceção contida no artigo 62, II, da CLT, sustentando que durante todo o período imprescrito exerceu as funções de “gerente de departamento” e “gerente de área”, não se sujeitando a qualquer controle de jornada, em face do exercício de cargo de gerência, munindo-se de amplos poderes, inclusive de cunho disciplinar, e fidúcia diferenciada.

Pertencia à reclamada o encargo de demonstrar a efetiva inserção da autora na hipótese excetiva a que alude já citado inciso II, do artigo 62, do Diploma Consolidado, nos exatos termos do artigo 818, da CLT, c.c artigo 333, II, do CPC/1973 (com equivalência no artigo 373, II, do CPC/2015), do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, nem sequer apresentando testemunhas ao Juízo (fls. 89/90).

As vastas considerações defensivas, reiteradas na peça recursal, no sentido de que a reclamante detinha poderes de gestão, inclusive de cunho disciplinar, participando do processo de admissão e dispensa, bem assim ostentando a condição autoridade máxima dentro da respectiva seção, com ampla liberdade de horário, sem qualquer sujeição à fiscalização de jornada, não encontram eco no conjunto probatório. Mas diversamente, as testemunhas indicadas pela autora deixaram claro que o horário era controlado pelo gerente geral, pela diretoria e pelo setor de prevenção, que não havia flexibilidade de horário, bem assim que a obreira não possuía subordinados, tampouco autonomia para dispensar ou admitir funcionários (fl. 89-v e fl. 90).

De outra parte, a despeito das nomenclaturas dos cargos exercidos pela reclamante – “gerente de departamento” e “gerente de área – denotase da prova oral ofertada que as suas atribuições, em linhas gerais, relacionavam-se ao abastecimento, à limpeza, à colocação de preços, à lavagem da câmara e ao atendimento de balcão, afastando o perseguido enquadramento na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, já que o desempenho de tais tarefas não reflete o depósito da fidúcia diferenciada inerente exercício do cargo de confiança.

Diversamente do pretendido nas razões recursais, as declarações ofertadas pelo próprio representante da ré não afiguram instrumento probatório em favor das assertivas empresariais, consideradas as regras basilares e os princípios que regulam a produção probatória. Nesse contexto, à míngua de outras provas, improsperável a aplicação da exceção contida no art. 62, II, da CLT.

É bom lembrar, apenas para enfatizar, que não é o padrão salarial diferenciado – o que nem mesmo se pode dizer da hipótese vertente, considerada a remuneração média auferida pela obreira no importe de R$ 2.400,00 (fl. 94) - que delimita o exercício do cargo de confiança, mas sim o depósito de fidúcia especial pelo empregador no empregado, que não aquela inerente à própria formação do contrato de trabalho, o que não ocorreu com o reclamante. Também é certo que a norma inserta no artigo 62, II, da CLT, posteriormente à alteração proposta pela Lei 8966/94, não mais se dirige exclusivamente aos empregados detentores de cargo de gestão ou possuidores de mandato na forma da lei, mas também atinge todos os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, os quais, dadas as modernas estruturas empresariais, representam o empregador e agem em nome deste, embora dentro de limites setoriais. Contudo, consoante já exaustivamente acima destacado, a ré não ofertou qualquer elemento robusto de que a recorrida representasse o próprio empregador e agisse em nome deste, ainda que no respectivo setor de atuação. Mas diversamente, nos moldes acima delineados, ainda que a obreira realizasse as suas atividades com maiores responsabilidades, restou claro a ocupação de cargo subalterno, o qual não se amoldura à excepcionalidade insculpida na norma consolidada em comento.

Os entendimentos jurisprudenciais colacionados pela apelante são de fato relevantes e consistentes. Contudo, trata-se de julgados respaldados em elementos fáticos díspares e, portanto, não têm o condão de ilustrar a presente demanda.

Diante de tal quadro fático acima exposto e, ante a inexistência, nos autos, de cartões de ponto, cuja manutenção era dever da ré, nos termos do artigo 74, §2º, da CLT, aplicável o entendimento contido na Súmula 338, I do C. TST, sendo certo que a MM. Vara de Origem fixou a jornada da autora, inclusive no tocante ao labor em domingos e feriados sem a correspondente folga compensatória, com alicerce na prova testemunhal produzida pela recorrida (fl. 89-v e fl. 90), a qual corroborou integralmente o excesso de jornada apontado na inicial. Estéreis, portanto, as ponderações externadas pela apelante, pautadas na regularidade das folgas compensatórias em razão do labor em feriados, bem assim nos dias destinados ao descanso semanal, bem como fulcradas na arguição de ofensa aos artigos 818, da CLT, e 333, I, do CPC/1973 (com equivalente no artigo 373, I, do CPC/2015), os quais permanecem incólumes.

De igual modo, os argumentos voltados à não incidência do adicional de 100% para as horas extras praticadas aos domingos e feriados, os quais não resistem à taxatividade da Súmula 146, do C. TST, devendo ser lembrado, uma vez mais, que incumbia à recorrente a prova da concessão das efetivas folgas compensatórias em virtude do labor realizado em referidos dias. Por fim, irrelevante se reclamante recebeu remuneração de caráter mensal, uma vez que os valores recebidos somente englobam as importâncias a título de descansos semanais em patamar singelo, no termos do artigo 7º, da Lei 605/49.

Acrescido o patamar remuneratório em razão das horas extras prestadas, devem as mesmas refletir no cálculo dos repousos, já estando a matéria sepultada por meio da Súmula 172, do C. TST, in verbis:

172 - Repouso remunerado. Horas extras. Cálculo (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado nº 52.

Relativamente aos critérios específicos atinentes à compensação – se considerado o valor global ou a limitação relativa ao mês de apuração – inexiste, por ora, lesividade a animar a irresignação externada, uma vez que o Juízo a quo relegou tal discussão à futura fase de liquidação (fl. 166-v). Correta, pois, a condenação da recorrente ao pagamento de horas extras, com correspondentes reflexos nos demais ganhos da autora (artigo 457, da CLT), devendo ser mantida.

Nada mais a ser reexaminado.

2. Intervalo intrajornada De logo, pelas razões anteriormente enfatizadas quando do exame do tópico “1”, supra, devem ser repelidas as tratativas empresariais fulcradas no exercício de cargo de confiança pela demandante. Quanto ao mais, não bastasse a omissão da apelante quanto à apresentação dos controles de ponto, o que lhe transferiu, com atributo de exclusividade, o ônus de demonstrar a efetiva jornada cumprida pela autora e, de conseguinte, a regular fruição do intervalo intrajornada (artigo 818, da CLT, c.c artigo 333, II, do CPC/1973, com equivalente no artigo 373, II, do CPC/2015 e Súmula 338, I, do C. TST) – encargo do qual não logrou se desvencilhar – certo é que as testemunhas trazidas pela obreira foram uníssonas quanto à fruição parcial da pausa alimentar (fl. 89-v e fl. 90), o que não atende ao comando inserido no artigo 71, da CLT.

Nesse trilhar, ressalte-se que o intervalo mínimo para refeição e descanso é de uma (uma) hora, sendo que a concessão de pausa inferior não atende ao fim preconizado pelo legislador, tratando-se de norma cogente, visando a preservação da higidez física e psíquica do trabalhador, cuja interpretação é restritiva, não comportando alteração ou diminuição de seu conteúdo. Matéria já está sacramentada pela Súmula 437, item I, do C. TST, de seguinte teor:

Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Res. nº 185/2012, DeJT 25.09.2012)

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Inócuas, pois, as alegações recursais direcionadas à limitação do comando condenatório ao adicional de horas extras, relegando à esterilidade a arguição de ofensa aos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 71, do Diploma Consolidado.

Mantenho.

3. Intervalo do artigo 384, da CLT

Ab initio, a teor das razões amplamente enfatizadas quando do exame da discussão envolvendo a jornada extraordinária (item “1”, suso), debalde o argumento utilizado pela apelante, calcado no exercício de cargo de confiança, bem assim na tese de que não “ocorreu” labor em sobrejornada.

De resto, cabe ressaltar que o Tribunal Pleno do C. TST, no julgamento do IIN-RR-154000-83.2005.5.12.0046, ocorrido na sessão realizada aos 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, pois a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal: MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF.

1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua nãorecepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.

2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licençamaternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado" (TSTIIN-RR-154000-83.2005.5.12.0046, Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 17.11.2008, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DEJT em 13.02.2009)

Ilesos, portanto, os artigos 5º, caput e inciso I e 7º, XXX, da Constituição Federal, revelando-s ociosas as observações lançadas pela apelante, no sentido de que o artigo 384, da CLT, não teria sido “recepcionado” pela nova ordem constitucional, a ensejar a revogação “implícita” do dispositivo consolidado ora vertente.

Ressalta-se, igualmente, que a consequência da não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT é o pagamento do período correspondente com adicional de pelo menos 50% e reflexos, por analogia ao art. 71, § 4º, da CLT (e, por consequência, da Súmula nº 437, I e III, do C. TST), conforme o entendimento sumulado por este próprio Tribunal Regional, nos termos da Súmula nº 28, in verbis: 28 - Intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. (Res.TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015) O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo.

Desse modo, considerando que houve prorrogação da jornada normal sem a concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, a reclamante faz jus ao pagamento desse período com adicional de horas extras e reflexos, tal como decidido na r. sentença recorrida. Nego provimento. 4. Multa normativa Restou indiscutível, diante de todo o acima exposto, ter a reclamada violado as cláusulas normativas relacionadas ao pagamento das horas extras, pelo que, deverá arcar com as penalidades convencionais estabelecidas pelos instrumentos coletivos abojados aos autos.

A pretensão da recorrente, no sentido de que seja aplicada uma única multa por ação trabalhista, não encontra ressonância no teor das normas coletivas apresentadas por ambas as partes, devendo ser afastada.

Nada obstante as considerações suso, merece um pequeno reparo a r. decisão de origem, a fim de que, na aferição dos valores devidos sob a rubrica em comento, seja observada a limitação de que trata o artigo 412, do Código Civil, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 54 da SBDI-I do C. TST.

Reformo, pois, a r. decisão primeva para determinar, na apuração dos valores devidos a titulo de multa normativa, a observância da regra inserta no artigo 412, do Código Civil, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 54 da SBDI-I do C. TST. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE Postulou a recorrente o pagamento de indenização compensatória por danos morais, sustentando que foi vítima de assédio por parte da diretora, Sra. Fabiana Castro, era obrigada a dançar o “hino motivacional” na presença dos clientes e colegas de trabalho, bem assim que, na hipótese de cometer algum “erro” no “grito de guerra”, deveria cantar e dançar sozinha perante os seus demais pares. Refutou a demandada o propalado assédio moral, sustentando que a espontânea participação coletiva da autora nos costumeiros atos motivacionais corporativos denominados “cheers”, por meio dos quais os empregados entoam um canto e reproduzem movimentos corpóreos como se “dançassem”, não tem o condão de macular a dignidade, a imagem, a honra e moral da trabalhadora, porquanto se trata de mera dinâmica de grupo, cujo escopo e a descontração, a distração e a socialização, favorecendo o companheirismo entre os trabalhadores.

Competia, portanto, à reclamante a prova dos fatos constitutivos do direito postulado, nos termos dos artigos 818, da CLT, c.c artigo 333, I, do CPC/1973 (com equivalente no artigo 373, I, do CPC/2015), ônus do qual logrou se desincumbir parcialmente.

Cumpre assinalar, inicialmente, que a figura jurídica do dano conceitualmente é vista como a lesão, o prejuízo sofrido por um indivíduo, na seara física, patrimonial ou moral, passível de reparação por parte do agente causador.

O dano moral, objeto do conflito ora em exame, envolve os direitos da personalidade, assim entendidos como os direitos essenciais da pessoa, aqueles que formam a medula da personalidade, os direitos próprios da pessoa em si, existentes por natureza, como ente humano, ou ainda os direitos referentes às projeções da pessoa para o mundo exterior, em seu relacionamento com a sociedade. Postas tais premissas, ressalto que é fato público e notório que o reclamado adota e coage seus empregados à prática do denominado cheers (criação norte- americana), situação constrangedora que expõe ao ridículo o funcionário, submetendo-o a condições humilhantes e a chacotas por parte de clientes e dos demais empregados da empresa (assédio moral organizacional).

Com efeito, ainda que não comprovado o assédio moral por parte da Sra. Fabiana Castro, na exata dimensão denunciada na prefacial, as exposições lançadas na própria defesa, já acima enfocadas, examinadas em conjunto com as declarações da segunda testemunha da reclamante, Sr. Marcelo Nascimento de Jesus, de que havia um “grito de guerra” na reunião semanal (cuja participação era obrigatória), momento em que tinham que “cantar e rebolar”, que a reclamante se sentia constrangida com a situação, bem assim no sentido de que havia uma diretora que “sempre pedia para a reclamante cantar” (fl. 90), estancam qualquer dúvida quanto ao abalo moral sofrido pela empregada.

O conjunto fático probatório constante dos autos demonstra, portanto, que a reclamada realizava com habitualidade o evento denominado cheers, no qual é exigido que os funcionários dancem e entoem “gritos de guerra” no interior da loja, à vista dos clientes e demais empregados. Considero despicienda, por outro lado, eventual incursão na tese da ausência de obrigatoriedade da participação da autora na aludida prática empresarial, porquanto se trata de procedimento padrão adotado pela ré, admitido expressamente em defesa, o que por si só já constrange naturalmente o empregado à sua participação, até por estar submetido ao poder hierárquico do empregador.

Nesse contexto, tenho por provadas a conduta ilícita da recorrida e a obrigatoriedade de os funcionários participarem ativamente do hino e demais cânticos da empresa, sendo certo que a conduta da reclamada viola a individualidade e a privacidade dos seus funcionários, considerando-se que nem todos permanecem à vontade para dançar ou cantar em público, configurando procedimento que não pode ser imposto pelo empregador, como se tratasse de um simples ato de motivação, a evidenciar que a empresa excedeu seu poder diretivo, ao impor ao empregado um ambiente de trabalho habitualmente pesado e ofensivo à sua honra subjetiva, ensejando a reparação pecuniária correspondente, à luz do art. 5º, X, da Lei Maior.



Cabe ressaltar que a jurisprudência da C. Corte Superior Trabalhista é firme no sentido de que a técnica motivacional adotada pela recorrida, denominada "cheers", envolvendo cânticos, gritos, aplausos, animações e danças, extrapola os limites do poder diretivo e expõe seus empregados, compelidos à participação na dinâmica, à situação vexatória e constrangedora, ensejando a correspondente indenização compensatória a título de danos morais.

Eis os precedentes: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. (...) 2. DANOS MORAIS. O exercício do poder empregatício deve se amoldar aos princípios e regras constitucionais que estabelecem o respeito à dignidade da pessoa humana, ao bem-estar individual e social e à subordinação da propriedade à sua função socioambiental.

Nesse quadro, tornam-se inválidas técnicas de motivação que submetam o ser humano ao ridículo e à humilhação no ambiente interno do estabelecimento e da empresa. Recurso de revista não conhecido. (...) (ARR - 207-57.2012.5.09.0016,

Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado,

Data de Julgamento: 06/05/2015,

3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECURSO DE REVISTA. CHEERS.

DANO MORAL 1. Consignado no acórdão regional que a reclamante participava, no decorrer da contratualidade, obrigatoriamente, do "Walmart Cheer", rito em que era entoado grito de guerra mediante coreografia, pelos empregados da reclamada. 2. A decisão regional que indeferiu a respectiva indenização, não obstante preenchidos os requisitos necessários à reparação civil, viola os arts.186e 927, do Código Civil. Trata-se de dano moral presumido. 3. Recurso de revista cabível na forma do artigo 896, "c", da CLT. 4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. (...) RECURSO DE REVISTA. TÉCNICA MOTIVACIONAL. DANO MORAL. MATÉRIA FÁTICA. 1. Assentado no acórdão regional que a reclamada exigia da reclamante a prática motivacional denominada cheers, consistente em gritos, aplausos, animações, incluindo danças, sujeitando-a a situações vexatórias e constrangedoras. 2. Preenchidos os requisitos necessários à reparação civil, faz jus, a reclamante, à indenização pelos danos morais sofridos. 3.Recurso de revista de que se conhece por violação dos arts.186e 927, do Código Civil, nos termos do art. 896, "c", da CLT, e a que se dá provimento para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais.

(RR - 391-26.2013.5.04.0304, Relatora Desembargadora Convocada: Rosalie Michaele Bacila Batista, Data de Julgamento: 08/04/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/04/2015) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - TRATAMENTO VEXATÓRIO - "CANTO MOTIVACIONAL" - "CHEERS" - ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTIGOS 1º E 5º, V, X, DA CF, DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 186 E 927, DO CCB E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Ante a razoabilidade da tese de violação aos artigos 186 e 927 do Código Civil, impõe-se o processamento do recurso de revista, para exame das matérias veiculadas em suas razões.

Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA - DANOS MORAIS - TRATAMENTO VEXATÓRIO - "CANTO MOTIVACIONAL - CONFIGURAÇÃO. A exposição prolongada e repetitiva do trabalhador a situações humilhantes e vexatórias no trabalho, que atenta contra a sua dignidade ou integridade psíquica ou física é indenizável, no plano patrimonial e moral.

Consignado no acórdão recorrido que a autora era obrigada a participar diariamente de uma prática denominada "cheers", na qual deveria entoar um "canto motivacional" e "rebolar, restou demonstrada a lesão à dignidade descrita pela reclamante, pois configurada a violação a um dos direitos da personalidade, qual seja: a honra, e, por conseguinte, afronta o artigo 5º, V e X, da Constituição Federal, e violação aos artigos 186 e 927 do Código Civil. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 886-07.2012.5.04.0304, Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, Data de Julgamento: 18/03/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO.

Extrai-se da decisão do regional que o reclamante fora exposto a situações humilhantes perante terceiros, na medida em que o empregador "obrigava seus funcionários a cantar e rebolar, como forma de motivar as vendas". Assim, não há falar em afronta aos dispositivos legais citados pela agravante, devendo ser destacado que uma conclusão diversa demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que impossibilita o processamento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior.

A pretensão sucessiva de rever o valor da indenização está calcada exclusivamente em divergência jurisprudencial. Ocorre que o único aresto transcrito trata genericamente dos critérios para o arbitramento da indenização por danos morais, revelando-se inespecífico, portanto, na forma da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 407-30.2012.5.15.0135, Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 25/02/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. CANTO MOTIVACIONAL - MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO TST. ÔNUS DA PROVA.

Verifica-se que o e. Tribunal Regional, última instância apta a examinar matéria fática, assentou em seu acórdão ser reprovável a conduta da empresa, ao expor a empregada a situação humilhante, porquanto era prática comum adotada pelo reclamado constranger a reclamante a cantar e a dançar a música da empresa. Logo, o reexame pretendido pela empresa é inadmissível em sede extraordinária, em face do óbice da Súmula 126 do TST, inviabilizando a sua pretensão. No que tange ao ônus da prova, não se vislumbra a indigitada violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, na medida em que o Regional decidiu a controvérsia com fundamento na prova constante dos autos e livremente valorada pelo magistrado (art. 131 do CPC). (...) Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 635- 95.2012.5.04.0301, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 25/02/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015) RECURSO DE REVISTA. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. MOMENTO -CHEERS-. CANTOS E REBOLADOS. CONFIGURAÇÃO. Diante da delimitação do eg. Tribunal Regional de que a reclamante era exposta a situação vexatória e constrangedora, não se vislumbra a apontada violação dos arts. 5º, X, da Constituição Federal e 186 do Código Civil. Recurso de revista de que não se conhece. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Não há falar em violação dos arts. 5º, V, da CF e 944 do Código Civil, quando a quantia estabelecida como indenizatória (R$ 10.000,00) não parece exorbitar o razoável, mas atende aos limites da proporcionalidade. Recurso de revista não conhecido. (...)(RR - 1155-46.2012.5.04.0013,

Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 26/11/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância.

É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita.

O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na -[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral-. Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados.

No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revela que -a participação o Reclamante no evento onde teria que cantar hino da empresa, 'dançando' e 'rebolando' na presença de clientes e outros empregados feriu sua dignidade, causando-lhe constrangimento e humilhação-.

Demonstrado o dano decorrente da conduta do empregador, deve ser mantido o acórdão regional que condenou o reclamado a indenizá-lo. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR - 1379-16.2012.5.10.0013, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 08/10/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/10/2014) RECURSO DE REVISTA - (...) DANOS MORAIS - PARTICIPAÇÃO EM CÂNTICOS MOTIVACIONAIS (CHEERS) 1. O Tribunal Regional, com base nas provas dos autos, consignou que a imposição da participação do Reclamante em cânticos motivacionais resultava em uma conduta vexatória e constrangedora, tendo em vista que o empregado não podia se abster de participar. 2. Registrou que o Reclamado excedeu o seu direito potestativo ao estabelecer -rituais motivacionais-, submetendo seus empregados a cantos e rebolados, causando-lhes constrangimentos perante os demais colegas e, algumas vezes, na presença de clientes da empresa, conforme depoimento testemunhal. 3. Para divergir desse entendimento, no sentido de que a participação nos cânticos motivacionais não era obrigatória e que não causava nenhum tipo de constrangimento ao empregado, seria imprescindível o reexame das provas dos autos, providência vedada nesta esfera extraordinária, nos termos da Súmula nº 126. (...) Recurso de Revista não conhecido. (RR - 610- 84.2012.5.09.0029, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 20/08/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014) No tocante ao arbitramento de indenização por danos morais, é cediço que se trata de revestido de elevada subjetividade, submetido ao douto critério do magistrado, objetivando o alcance da dupla finalidade: reparar o prejuízo à honra do ofendido e penalizar o ofensor, de modo a coibi-lo na reiteração. Nesse passo, é de conhecimento geral que grande dificuldade encontra o Poder Judiciário para concatenar os parâmetros acima e chegar a valores que possam atingi-los de modo equânime, levando o julgador a se valer da análise casuística, consideradas as partes e as situações ocorridas.

Nessa ponderação, levam-se em conta fatores como a extensão e a gravidade do dano, a capacidade econômica do ofensor e a condição social do ofendido, sem perder de vista o caráter pedagógico-dissuasório de que deve se revestir a sanção, de modo a evitar a reiteração da prática ilícita, e sem incorrer, por outro lado, no risco de proporcionar o enriquecimento sem causa da vítima da lesão. Com efeito, pautando-se nos parâmetros acima delineados, bem assim considerada a natureza do ilícito em questão, fixo a indenização compensatória por danos morais em R$ 10.000,00, valor que reputo condizente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem permear as condenações dessa natureza, a teor do artigo 5º, V, da Lei Maior e do artigo 944, do Código Civil, atendendo ao fim precípuo da reparação pecuniária em questão Modifico, portanto, a r. decisão de primeiro grau, para acrescer à condenação indenização compensatória por danos morais, no importe de R$ 10.000,00.

Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 09ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos, exceto da insurgência da ré quanto aos reflexos dos dsr´s majorados pelas horas extras nos demais consectários do pacto laboral e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL a ambos os apelos. Ao recurso ordinário da reclamada, para determinar, na apuração dos valores devidos a titulo de multa normativa, a observância da regra inserta no artigo 412, do Código Civil, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 54 da SBDI-I do C. TST.

Ao recurso adesivo da autora, para acrescer à condenação a indenização compensatória por danos morais, no importe de R$ 10.000,00. Tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora, parte integrante desta.

JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA Desembargadora Relatora